沸沸扬扬的珊瑚虫案子终于可以告一段落了：2008年3月20日深圳市南山区法院对此案做出一审判决：珊瑚虫作者陈寿福做出了判决。根据判决书，珊瑚虫作者陈寿福犯侵犯著作权罪，珊瑚虫QQ软件的制作者陈寿福犯侵犯著作权罪，被判处有期徒刑3年，并处罚金人民币120万元，对其违法所得117.28万元予以追缴。

　　律师游云庭观点：判轻了　　

　　著名互联网律师游云庭在博客中分析，如果按照著作权法的标准，“根据珊瑚虫作者陈寿福的起诉书，其违法所得超过百万，是法律规定的特别严重情节最低限额的将近10倍，珊瑚虫QQ的下载份数，更是接近千万，是刑法规定的特别严重情节最低限额“复制软件2500份”的几千倍。”

　　因此，游云庭认为：按照常理，如果陈寿福的“罪行”如此严重，那法定刑期在3至7年间的，即使按照最高刑期7年来进行判决也是可以的，但是，此案却仅仅判决了3年。“从这个角度来说，法院对于珊瑚虫作者的判决已经属于轻判了”。至于，获得“轻判”的原因，游云庭律师认为，媒体起了巨大的作用。

　　法律专家刘卫观点：用错了法律

　　而另外一位法律界人事刘卫，却有不同的见解。他认为，按照侵犯著作权法去给陈寿福定罪，是将错就错的一种判法。他认为侵犯著作权法并不适合珊瑚虫一案，非法经营罪或不正当竞争才是合适的判法。他的几个观点如下：

　　1 珊瑚虫案不构成侵犯著作权法。早期珊瑚虫的确修改了QQ的程序，但在后期的版本中珊瑚虫并没有修改QQ的程序，只是以外挂的形式出现。陈寿福，尤其是在获得“非法收入”时期，并没有“复制发行著作权人的计算机软件”，因此不构成侵犯著作权。

　　2 陈寿福收取智通和265汇款，说明陈寿福经营互联网广告业务，而且数额巨大。陈寿福应拥有相关的资质并办理相关的手续，如果没有，则犯了非法经营罪。曾在网络上风行的带头大哥就是被司法机关以“非法经营罪”逮捕的。

　　3 如果陈寿福有相关营业执照和手续。那么他的软件珊瑚虫QQ外挂在腾讯QQ上，将腾讯的广告去掉，同时加上了自己的广告。这是一种不正当竞争的行为。

　　但国内反不正竞争法在互联网领域的条款基本没有，因此，如果按照此法给陈寿福定罪，有一定难度。因此，刘卫认为，陈寿福有罪是肯定的，但用错了法律。

　　注：

　　点睛政法网络学堂(http://www.zfwlxt.com/ )的站长兼主编。兼清华大学远程教育本科授课教师，香港大学司法考试辅导课程主讲，北京新亚学院法学院副院长、副教授。　　

　　我们的声音:我们坚信陈寿福是无罪的!

　　※法律上：

　　1、陈寿福开发珊瑚虫QQ腾讯是许可和支持的(证据连接)，故无犯罪故意。

　　2、陈寿福的收入是来源于珊瑚虫增强包，不属于非法所得。

　　3、刑法罪刑法定，疑罪从无。犯罪要件不成立，或者有争议，即不能判定为刑事犯罪。

　　以上观点出自知识产权法和刑法界权威专家出具的法律意见书，该意见书已经送达法院。

　　※道德上：

　　1、陈寿福坚持7年开发珊瑚虫，2000到2006年前无任何收入，初衷是为了增强QQ功能，方便用户使用，同时为腾讯赢得和留住用户几千万，无功劳也有苦劳!

　　2、2006年12月前，腾讯是支持珊瑚虫发展的，这是为了增加自己的用户，对抗MSN等竞争对手。之后突然翻脸欲置陈寿福于死地，是因为道听途说某IT大鳄要收购珊瑚虫，忌惮珊瑚虫的威胁。请参看《商业垄断还是技术创新——法律该为谁服务》

　　3、腾讯利用自身资源力量，通过刑事手段，欲置陈寿福于死地，天理不容!

　　我们的立场：面对腾讯恫吓，科技创新永不退场

　　2007年伴随着珊瑚虫作者被羁押已经随着时光流逝。本人在cnbeta的一篇《黎明还是黄昏》的文章中看到了这么一个描述——“腾讯QQ就是一束插在大便里的鲜花，而珊瑚虫QQ是两束插在小便里的鲜花;腾讯是一个当成大地主的农民，他想告诉大家的是‘庄稼一支花全靠肥当家’。只不过这个大便太恶心了，所以大家选择珊瑚虫也是正常的。……”因此珊瑚虫QQ的作者以触犯刑律的方式被逮捕，并等待着宣判。

　　我们再来看这个比喻，他指的是什么。要明白在这个行为中那些是合法，合情与合理的。

　　大便——腾讯QQ中指的是强制性的弹出广告。

　　腾讯的鲜花——聊天以及其它合理的功能。

　　珊瑚虫的鲜花——去弹出广告，显IP以及其它辅助功能的珊瑚虫增强包。

　　小便——珊瑚虫QQ中捆绑的蔡文胜的插件。

　　珊瑚虫鲜花——合法、合情、合理。

　　腾讯大便+腾讯鲜花+珊瑚虫鲜花——违法但不犯罪、合情、合理。

　　珊瑚虫鲜花+小便——合法、合情合理

　　腾讯大便+腾讯鲜花+珊瑚虫鲜花+小便——违法但不犯罪、合情、合理。

　　可深圳市南山公安分局警察在腾讯的相关人员指引下。警察所依恃的是以侵犯著作权罪开出的拘传证。根据正常的法律解释，珊瑚虫QQ侵犯著作权属于民事案件为自诉案件。而在媒体追访下，腾讯公司推称对此事自始至终都不知情到后期的推称不关腾讯的事情。不管其表态有多么虚假，不管其表态是否掩盖了腾讯公司需要清理门户这一事实，这都等于间接承认腾讯是以自身的金钱影响着本地的司法机关，进而影响科技创新。

　　无论是敢怒却不能言的民间人士还是敢怒又敢言的网民与媒体，腾讯都视之如眼中钉，欲除之而后快。怎样才能实现这一目的?罗织罪名，以侵犯著作权，商标权，名誉权的方式四处出击，同时所管辖地诉讼也是腾讯公司的不二法宝。由此，神圣的法律演化成腾讯报复的利器。

　　在赴京拘传珊瑚虫作者一事中，腾讯威吓技术创新的的意图十分明显。作为一个普通用户，可以实实在在感知到珊瑚虫作者所承受的恐惧，同时也理解了飘云的主力原创作者的退出。毕竟，相较于黑社会或孤立的恶势力，拘传记者的官方举动极有强悍的力量。它的背后隐藏着完整的国家暴力机构，公检法皆为其所用，随时听命于腾讯的金钱意志或科技专权的蛮横。这样一整套权力机器一旦启动，奔着公器私用的目标，不管是对媒体机关还是对科技创新个人都具有极大的压迫感和杀伤力。

　　正是从这层含义上讲，珊瑚虫作者被审判。它的标本价值是负面的，当予以高度警戒：在处理政府与公关危机的过程中，定义模糊的法律条文正沦落为有效打击的商业手段。乃至于，这种手段本身具有相当强烈的侵略性和扩张欲望，不仅希望掌控社会成员的个人命运，甚至不惜破坏大众媒体等公共机构。简而言之，它的恶果是将使社会和个人技术创新陷入不自由、受奴役的境地。

　　此时，蒙受冤屈的珊瑚虫作者正在服监禁，而另一自主开发的去广告显IP的飘云主创捉这已经远离这个是非之地。本应该和谐的双方，变成了对立的事件。对立的双方一边是软弱被动，一边是咄咄逼人。救赎的几率似乎渺茫但希望仍在。前前后后的事例都证明，监狱永远不是权力最有说服力的手段。区域权力的进化和上级监督是缓慢的，快速的进步不敢奢望，可是不排除在某些紧急情况下的自我纠正，即便这种自我疗伤式的纠正与刮骨疗法相去甚远，或会以同样荒诞的面貌出现。

　　而在权力的德行自我修复之前，抵御专权的能量还离不开千万网民的积聚。

　　在腾讯的粗暴影响下，一些作者选择隐匿;但持久地看，这些作者终将站在阳光之下。舆论不能输，也不会输。科技创新在法律面前不能输也不会输。

　　我们还要看到，网民对第三方修改版本如此依赖与熟悉，是因为并非只有一个人或者一个城市在抗争，更多的人通过互联网、报纸和电视给了他们充分的支持。从这个意义上说，是民众维护著作权的权威和尊严的集体行动，更是网民对最新科技产品的使用权的渴望，网民的知情权于选择权必须被尊重。

　　维护法律的权威和尊严，也是我们从小就被灌输的观念。但是怎样才能维护它的权威和尊严呢?是让它独自高处不胜寒呢，还是让它随时把老百姓吓个半死? 2007年的珊瑚虫事例告诉我们，最好的维护就是让它为民所用，而不是为大公司为了获得自身的商业利益而滥用。法学界有名言曰：法律必须被信仰与遵守，否则它形同虚设。怎样才能获得真正的信仰呢?那就是让它成为民众生活的伴侣。没有救济就没有法律，没有依赖就没有信仰。

　　我们必须承认，法律还没有真正被信仰，法律的权威和尊严也没有得到足够的维护，这是因为我们连违宪审查制度都还没有建立起来。抗争虽然是救活被冷藏的宪法的一个有效办法，但要让宪法健康长寿，还得依靠常规的救济制度。

　　社评：腾讯VS珊瑚虫：一场法与理的较量

　　七年交错纠结的商业恩怨，道义与法律的艰难博弈，焦点问题正中法律空白。我国影响最大的软件著作权侵权案透视———　　

　　一个软件著作权侵权案，引发了互联网上一场旷日持久的战争。

　　“参战人员”的规模相当庞大：有数万几乎“一边倒”的网友阵营，言辞激烈地替被告喊“无辜”;有各方专家、律师，纷纷抛出一个个针锋相对的观点;还有相当一部分的软件、唱片和影视公司，看似置身事外，实则各怀目的，紧盯着案件的进展。

　　珊瑚虫QQ案———我国IT界目前为止影响最大的著作权侵权案，无从哪个角度去看，该案都够令人瞩目：“珊瑚虫之父”陈寿福与腾讯七年持久交错的恩怨，道义与法律的艰难博弈，一些焦点问题还正中法律空白……案情纠结曲折，问题接连不断，似乎我国的IT史上，还没有哪个案件，其案情能像珊瑚虫QQ案一样复杂难测，能引发如此规模的轰动效应。

　　日前，此案刚刚在广东省深圳市南山区法院结束了一审二次开庭，尽管法院还未公布审判结果，1月14日这一天，偏偏又从某媒体传出“法院已判决珊瑚虫QQ作者陈寿福构成侵权”的爆炸新闻，不合常理的消息来源，使得社会舆论又是一片哗然，给原本复杂难测的案件又平添了几分诡谲色彩。

　　商业利益、损害用户利益引发诉讼

　　“凡是上过网的，就都知道QQ”，多年来，腾讯QQ一直稳坐着国内即时通讯软件的头把交椅，拥有众多的用户，然而，腾讯这个官方QQ，体积臃肿、广告多、插件多，种种设置都让用户不满。于是，众多的第三方QQ出现了。

　　IT界对于“第三方软件”并没有准确的定义，只是笼统地将其描述为“针对某种软件或应用在功能上的不足，由非软件编制方的其他组织或个人开发的软件”。而第三方QQ就是其中之一，它们几乎都无一例外地去除了广告，而且还有免费显示好友IP、体积小等优点，这自然受到了用户的热烈欢迎。

　　之前，QQ有着名号繁多的第三方版本，除最受欢迎的珊瑚虫外，还有飘云、狂人、传美、阿瑞斯、快乐无极、海峰、威雅、雨木林风等。如此多的第三方QQ，必然带走腾讯QQ的大量用户，也严重损害了腾讯的广告利益。

　　有好事者算了这样一笔账：以一个弹窗广告0.5分钱计算，每个QQ一天能弹8次窗体，而每天使用的飘云QQ的用户数目是100万，那么飘云QQ一天就让腾讯在弹窗广告上损失了4万元———而珊瑚虫QQ的用户多达4060万，这样算来，珊瑚虫QQ一天能让腾讯损失大约200万元人民币!

　　然而，陈寿福在2000年就开发出了珊瑚虫QQ版本，腾讯为何到2006年才称其“侵犯著作权”，将其告上法庭?

　　对于2006年8月的起诉，腾讯总裁刘炽平是这样解释的：“其实腾讯并没想要状告珊瑚虫版本，但腾讯方面接到了大量用户的投诉电话，将珊瑚虫QQ出现的问题都归咎于腾讯。珊瑚虫版本对用户利益的损害严重，同时大量投诉也给腾讯带来了许多误解和麻烦，所以腾讯才对陈寿福提起了民事诉讼。”

　　腾讯曾默许珊瑚虫QQ下载?

　　而此次，由于是深圳当地公安机关将陈寿福逮捕，并由当地检察机关提起对陈寿福的公诉，对于蜂拥而来的媒体采访，腾讯均表现出了一副不置可否的姿态，并不愿意多说什么。

　　深圳南山区人民检察院对陈寿福的主要指控，主要是“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件，违法所得数额巨大，构成了《刑法》中侵犯著作权罪的全部要件”，这一指控，也引出了本案最引人注意的争论焦点———腾讯是否知情甚至默许对珊瑚虫的下载?

　　在一审二次开庭中，陈寿福的律师称，腾讯曾要求陈寿福提交建议书，希望告知腾讯QQ应提供什么样的接口以方便珊瑚虫QQ等第三方软件的开发;2005年10月，陈寿福也曾应邀参加QQ2005版发布会;腾讯曾在官方网站首要位置，提供珊瑚虫QQ下载并从中获益。

　　“以上情况均表明，对于被告人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯可能是知情、许可，甚至于引导和获益的。”陈寿福的代理律师称。

　　“腾讯的这种行为会对陈寿福产生很大误导，即腾讯认可了其行为。”一直关注此案的资深知识产权律师游云庭认为，从腾讯提供过珊瑚虫QQ软件下载这一行为考虑，腾讯对陈寿福发行复制QQ软件形成了事实上的许可，因此，珊瑚虫QQ作者陈寿福的行为不构成侵犯著作权罪。

　　然而在互联网上，更有一部分法律界专业人士言辞激烈地撰文指出：事若真如辩护律师所说，腾讯对珊瑚虫QQ的开发及下载知情、引导和获益，那么，经过腾许默许甚至引导的珊瑚虫QQ作者，其行为显然不符合刑法上的“侵犯著作权罪”的特征，这就意味着珊瑚虫QQ无罪。

　　“合作和默许是两回事”

　　中国社会科学院法学研究所研究员李顺德教授有着不同意见。他在接受记者采访时表示，即使腾讯要求陈寿福提交建议书等行为确定是事实，也只能说明腾讯和珊瑚虫QQ有直接或间接的合作关系，但这并不能说明，腾讯默许甚至授权珊瑚虫QQ软件开发及下载。“也就是说，有合作关系，不等于默许，更不等于授权。”

　　李顺德指出，如果陈寿福要证明腾讯曾默许珊瑚虫下载这一点，就必须做好取证方面的工作。“若曾有过合作关系，陈寿福在辩护时，应指明合作以何种方式进行、腾讯是否直接允许珊瑚虫QQ开发或修改腾讯QQ，这与珊瑚虫QQ是否侵权有直接关系。”

　　司法界人士告诉记者，该事实出现在案件的庭审阶段，目前正在审判此案的人民法院应当查明此节事实。刑事调查中，如果证人向司法机关提供了虚假的事实，那其将承担伪证的刑事责任，在这样的背景下，如果腾讯确实提供过珊瑚虫QQ的下载，其员工肯定不敢否认这一事实，这也将是判定陈寿福罪与非罪的重要证据。

　　第三方软件相继退出市场

　　珊瑚虫QQ的巨大变故，使得整个第三方QQ的制作阵营风云突变。

　　名声仅次于珊瑚虫QQ的“飘云QQ”的制作人员随即也通过其论坛向外界发表了一份退出声明，称将终止飘云QQ的制作，理由很直接，“这是个我们不懂规则的游戏，我们玩不起。”紧随其后，FreePlus版QQ的作者morning也发表了一份简短声明，称不再进行FreePlus的开发。

　　很明显，由于陈寿福被抓，飘云团队也担心有一天，会遭受到腾讯的维权打击，不得不选择了退出。

　　日前，腾讯已向各大下载站发出声明，要求撤下各种修改版QQ(如传美、飘云等)。

　　对此，IT界是这样评价的：用最有力的打击，起到了杀一儆百的作用，逼迫着侵权的第三方版本全面退出市场，腾讯这招高明!

第三方版本的获利，很大程度上也是建立在侵犯其他软件著作权基础之上的。”李顺德教授说。

　　软件外挂击中法律空白

　　除“腾讯是否知情”这一点之外，软件外挂是否侵权，这也让IT界争论不已。

　　由于被告律师在二次开庭中称，自2004年之后，被告在没有修改腾讯QQ软件的任何源代码的情况下，开发出了“珊瑚虫QQ增强包”(又称珊瑚虫QQ外挂)，它提供了新功能和替代功能，但并没有修改腾讯QQ版本，也就没有侵犯其著作权。

　　我国的现实情况是：自2003年起，政府相关管理部门开始明令禁止使用网络游戏外挂，原因是“其行为侵犯了软件著作权人的修改权、作品的完整权、许可使用权和获得报酬权”，然而外挂分为游戏外挂和软件外挂两种，对于软件外挂是否侵权，我国法律法规目前尚无定论，也就是说，2004年以后的珊瑚虫增强包如果真是属于一种软件外挂的话，就无法在现行法律法规上将其“对号入座”。

　　对此，北京市盛峰律师事务所主任律师于国富认为，没有经过著作权人的许可而开发的外挂，都应该属于侵权行为，“如果QQ外挂未经腾讯许可，就属于非法外挂。”

　　而中国互联网协会互联网政策与资源工作委员会学术专家胡钢认为：“如果仅仅复制了他人本体软件的很小部分，其在运行过程中突破了他人本体软件的技术保护措施，或修改了相关数据和函数，应当视为独立的新软件，而绝非对他人本体软件的复制发行，复制发行的外挂软件本身不构成侵犯著作权罪。”

　　一直研究知识产权的北京广盛律师事务所上海分所律师刘春泉认为，按照著作权法的规定，侵犯软件著作权是未经许可对软件进行修改，外挂没有直接修改，从这一角度看没有侵犯著作权，但因为外挂的运行又要修改原版软件的行为，比如外挂去掉了原版QQ的广告、显示了IP地址，这也算是修改了，所以不以盈利为目的的外挂是否侵权是一个有争议的问题，难以辨别。

　　道义与法律不能混为一谈

　　自珊瑚虫QQ被诉起，腾讯就处在被网民“口诛笔伐”的尴尬境地。

　　“这是过河拆桥的行为!”陈寿福的支持者们纷纷在网上指责腾讯“不厚道”，还设立了名为“帮助寿福”的网站来声援，号召大家找出陈寿福无罪的证据。“腾讯之前是利用珊瑚虫QQ占领市场，在完成市场占有目标后，则开始采用包括诉讼在内的方式试图将珊瑚虫QQ逐出市场，以达到最终市场占有等商业目的!”

　　还有律师认为，珊瑚虫QQ作者被抓显示了大公司对于互联网精神的一种践踏，广大网民对珊瑚虫作者的声援以及媒体对此案的关注，则反映了本案的实质是互联网草根与大公司的一种博弈。

　　但有专家表示，道义与法律不能混为一谈。珊瑚虫的“去除广告”等方便网民之举固然受到了网民欢迎，但却难以得到法理的支持。“必须明确的一点是：在即时通讯领域，腾讯有向其用户传播广告的权力，而珊瑚虫所谓的义举却在客观上侵害了腾讯收费的权利。所以，珊瑚虫或许能为其赢得道义的支持，却并不能获得法律的认可;而且，陈寿福也通过珊瑚虫捆绑手机铃声下载等商业链条，实现了数额巨大的赢利目标。”

　　关于腾讯与珊瑚虫QQ孰是孰非的争论仍在持续着，一审审判结果也在无数人翘首等待中即将公布。在采访中，许多关注IT界的法律人士向记者表示，无论结果到底如何，由于此案本身的复杂性，以及现行法律条文的局限性，这次审判，将会具有划时代的意义。